仅因客观上无法偿还借款不能认定具有信用卡诈骗罪中的非法占有目的
来源：中国裁判文书网 转自无罪网
公诉机关茂名市茂南区人民检察院。
被告人李华康，男，1964年7月16日出生，汉族，广东省化州市，高中文化，住广东省湛江市赤坎区。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2016年11月5日被羁押，同日被刑事拘留，2016年11月14日被公安机关取保候审。2017年4月25日被本院取保候审。 辩护人杨金星、杨金文，广东文业律师事务所律师。
审理经过
茂名市茂南区人民检察院以茂南检公诉刑诉［2017］152号起诉书指控被告人李华康犯信用卡诈骗罪，于2017年4月13日向本院提起公诉，本院于2017年4月17日立案，并组成合议庭公开开庭审理了本案。茂名市茂南区人民检察院指派代理检察员蔡林辉出庭支持公诉，被告人李华康及其辩护人杨金星、杨金文，证人李某1、李某2、陈某、高某到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审请求情况
茂名市茂南区人民检察院指控：2012年11月，被告人李华康向工商银行茂名分行申领牡丹贷记信用卡一张，卡号是：62×××89。2013年1月，经申请批准提升该信用卡额度为50万元，并办理分期付款业务。李华康最后一次还款时间为2015年6月10日，经该行工作人员多次电话、短信催告后，至今未偿还该信用卡透支款，期限已超过三个月。至2015年10月4日李华康尚欠透支本金人民币138430.27元。2016年11月7日，李华康家属将全部款息共计人民币233677.85元还清。
公诉机关认为，被告人李华康以非法占有为目的，恶意透支信用卡，数额巨大，经发卡银行多次催收后仍不归还，超过三个月，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第一百九十六条，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以信用卡诈骗罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人李华康对公诉机关指控的案发经过和欠款金额无异议，但辩称其没有诈骗的行为和目的。
被告人李华康的辩护人辩称对本案的定性有异议，认为被告人李华康的行为是民事违约行为，不是恶意透支型信用卡诈骗犯罪。被告人李华康主观上不具有“以非法占有为目的”，被告人李华康没有使用虚假资料申领信用卡，没有恶意透支，其具有相应的还款能力，只是资金周转的暂时困难，其自始至终没有非法占有的目的。
一审法院查明
经审理查明：2012年11月份，被告人李华康向中国工商银行股份有限公司茂名分行（以下简称：工行茂名分行）申领信用额度为人民币5000元的牡丹贷记卡一张（卡号：62×××89）。被告人李华康领取卡后，于2013年1月向工行茂名分行对该卡申请并获批人民币50万元的临时信用额度，随后被告人李华康于2013年1月27日在茂名沃达石油化工有限公司刷卡消费500000元，并办理了消费分期还款业务。2015年2月4日起，被告人李华康开始无法按照银行规定的时限偿还透支款，工行茂名分行工作人员对其进行多次电话催收，2015年6月10日其最后一次还款30000元，随后被告人李华康因经营企业资金周转困难一直未能全额还款。截止至2015年10月4日，该卡透支本金合计人民币138430.27元，透支利息41470.85元，滞纳金7585.55元。
2015年11月5日工行茂名分行委托工作人员到茂名市公安局茂南分局经济犯罪侦查大队就本案进行报案，该大队于2015年11月5日对本案立案侦查。2016年11月5日，李华康在湛江市霞山区洲际商务酒店被湛江市公安局霞山分局解放派出所民警抓获。2016年11月7日，李华康家属将全部款息共计人民币233677.85元还清，工行茂名分行出具谅解书自愿对李华康表示谅解，并请求本院对其减轻或免除处罚。
另查明，被告人李华康全额出资注册资本1000万元于2009年11月11日以其儿子李某2作为法定代表人注册成立了吴某市绿色安保猪业有限公司。2012年11月28日，被告人李华康因经营吴某市绿色安保猪业有限公司急需资金周转，以其儿子李某2的名义向工行茂名分行石化支行办理个人经营贷款600万元，并以李某2、李炜瑜名下位于湛江市赤坎区新华路1号商住楼二层商场进行抵押担保。被告人李华康在逾期未能继续归还欠款后，经常与银行的工作人员李某1保持通话并表示愿意归还欠款，只是申明企业经营困难希望暂缓还款，被告人李华康被抓获归案前一天仍与银行的工作人员在其经营的企业内协商还款事宜。
上述事实有以下证据证实：
1、报案授权委托书、关于李华康信用卡恶意透支的报案材料、受案登记表、立案决定书，证实案件的由来。
2、到案经过、发案、立案、破案经过，证实案件的侦破及抓获被告人李华康的情况。
3、接受证据清单、查询分期付款凭证、信用卡交易明细表、催收通知、中国工商银行催缴通知寄递情况表、牡丹卡透支逾期还款催收函办卡材料，证实李华康向工行茂名分行申办信用卡并使用涉案信用卡进行透支消费和还款的详细情况，工行茂名分行通过上门寻找、信函、短信、电话联系等方式多次电话联系向李华康催收透支款项。
4、拘留证、不批准逮捕决定书、取保候审决定书，证实被告人李华康被采取强制措施的情况。
5、户籍资料、嫌疑人违法犯罪记录查询登记表，证实被告人李华康已达负刑事责任年龄，无违法犯罪记录。
6、谅解书，证实李华康家属已于2016年11月7日代李华康全额归还了透支本息，工行茂名分行请求对李华康减轻处罚或免于追究其刑事责任。
7、工行茂名分行出具的补充证明一份，证实李华康申办的涉案信用卡没有办理抵押手续。
8、证明，证实李华康将涉案信用卡透支款用于经营行为而非个人消费。
9、营业执照、企业机读档案登记资料、核准变更登记通知书、验资报告，证实李华康的儿子李某2是吴某市绿色安保猪业有限公司的唯一股东，该公司于2009年11月11日成立，注册资本1000万元。
10、士官退出现役证，证实李某2于2010年12月8日退役，吴某市绿色安保猪业有限公司的成立时间是2009年11月11日，李华康是该公司的实际控制人。
11、李某2和陈某出具的证明两份，证实李华康是吴某市绿色安保猪业有限公司的实际出资人和实际控制人。
12、湛江市人民政府办公室[2016]148号工作会议纪要、吴某市人民政府吴府[2017]5号文件，证实吴川市绿色安保猪业有限公司是吴川市人民政府招商引资项目。
13、个人借款担保合同，证实李华康以李某2的名义向工行茂名分行石化支行贷款600万元，吴某市绿色安保猪业有限公司是担保人。
14、借据三张、李某2银行明细清单，证实李华康向高某借款13万元，向李勇借款20万元，向李亚彬借款20万元，用于偿还欠银行的600万元贷款。
15、证人李某1的证言，证实其是工行茂名分行石化支行个人客户经理，李华康的信用卡由其负责办理。另外李华康的儿子李某2在其银行有一笔六百万元经营贷款，大概还有四百万元未还，其会向李华康和李某2催收该笔贷款，因为他们是父子关系，认为他们公司的法定代表人是李某2，但公司的实际操作人是李华康，所以其与李华康就信用卡的欠款和六百万的贷款每天都有通话沟通。2016年11月4日其与单位的行长、主管行长、主管等人去到李华康的公司就信用卡和贷款的欠款进行沟通。其本人认为李华康的信誉和人品是信得过的，平时有困难都会与其沟通，现在信用卡的欠款已经还清，但是贷款还没有还清，如果李华康因本案要服刑，对六百万的贷款和他公司的运作都会产生严重影响。
16、证人李某2的证言，证实其现任广东省吴某市绿色安保猪业有限公司法定代表人，与李华康是父子关系。吴某市绿色安保猪业有限公司是在2009年其父亲出资以其名义成立的，当时其在部队服役，2010年10月才退役，其没有出资。其公司在工行的六百万元贷款是李华康去联系的，后来其也参与，该笔贷款抵押了其在湛江市步行街的商住楼。其公司的投资资金1.37亿元，属于政府引资，李华康个人出资。李华康在银行办理信用卡刷卡消费五十万元主要用于公司的经营和建设。现在公司还没有正式营业，因为当地屠宰垄断经营企业有异议，加上政府只能转变后导致公司批文上出现延误，其公司一直没有拿到生产许可证，所以无法正常经营。其公司主营生猪屠宰，是政府定点投资的项目，如果顺利通过政府批文，公司前景是非常好的。
17、证人陈某的证言，证实其与李华康是连襟关系，其在吴某市绿色安保猪业有限公司担任经理职务，是公司的原始股东，但是李华康帮其出资的，其没有出资，公司成立之初的另一个合伙人是李华康，实际出资人也是他。原来其是听从李华康指令去工作，后来其转让股份给李某2后就听从李某2的安排，他是公司的董事长。
18、证人高某的证言，证实其与李华康是朋友关系，李华康向其借款十三万元用于还信用卡欠款，当时其将借款打入了李某2的账号。
19、被害单位代表柯某的陈述，证实2012年11月，李华康在工行茂名分行网上申请一张信用额度为5000元的牡丹信用卡。审批后，李华康便到工行的支行填好资料核对身份后领取该信用卡（卡号：62×××89，该卡无抵押无担保）。李华康领到信用卡后，于2013年1月对上述牡丹贷记信用卡申请并获批50万元临时信用额度，随后于2013年1月27日在茂名市沃达石油化工有限公司刷卡消费合计500000元，用于办理分期还款业务。之后，李华康并没有履行分期还款协议，并于2015年2月4日开始违约透支，截至2015年10月4日，李华康利用该牡丹贷记信用卡透支本金人民币138430.27元，透支利息41470.85元，滞纳金7585.55元。2015年6月10日，李华康还款30000元，这是他最后一次还款，此后至今没有偿还过任何款项。李华康违约后，经工行茂名分行多次电话、上门催告，至今未偿还过任何透支款，并且逃避追索，期限已经超过三个月。
20、被告人李华康的供述与辩解，2012年11月份左右，其到工行茂名分行石化支行领取了信用卡，其在2013年1月透支50万元用于公司运营，并分为24期还款，每期还款20000元左右。其应该还了一年多以后就没有偿还，因为公司开业资金紧张无法偿还，大概还有十几万元没有偿还。其有收到银行的电话和短信催收，其也与银行沟通，每个月银行工作人员都拿账单给其签收，其有更换过号码但是也已经将更换号码的信息告诉了银行。其将信用卡的透支款主要用于公司办公室的建设，其公司购买办公设备十几万元，职工饭堂装修六十多万元等，因为其公司一直没有开业，拖得资金无法周转，所以没有还款。
以上证据除证据9-18由被告人提供外，其余由检察机关提供，均经庭审质证、认证，为有效证据，本院予以确认。
本院认为，根据刑法第一百九十六条第一款、第二款的规定，持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为属于“恶意透支”，构成信用卡诈骗罪。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第一款规定，持卡人以非法占有为目的超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”。上述规定明确了恶意透支型诈骗罪必须同时具备两个条件：第一，主观上行为人“以非法占有为目的”；第二，客观上行为人实施了“超额或者超限透支”且“经两次以上催收不还”的行为。以上两个条件缺一不可，如果持卡人仅仅是经催收不还，但没有非法占有的目的，则不属恶意透支。虽然被告人李华康被催收的次数超过两次，且超过3个月仍未全部归还，符合恶意透支型信用卡诈骗罪的客观要件，但是，根据恶意透支型信用卡诈骗罪中“以非法占有为目的”的具体认定，上述《解释》第六条第二款列举了六种情况：（1）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；（2）肆意挥霍透支的资金，无法归还的；（3）透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；（4）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；（5）使用透支的资金进行违法犯罪活动的；（6）其他非法占有资金，拒不归还的行为。根据在案证据，无法证实被告人李华康存在上述六种情况。信用卡最主要的功能就是透支从而使持卡人得以购买超出自己现有支付能力的商品或服务，银行也以各种各样的促销活动鼓励持卡人进行透支消费，因此若仅凭客观上无法偿还欠款就认定为“以非法占有为目的”的恶意透支型信用卡诈骗，就无法将恶意透支型信用卡诈骗罪和民事违约行为进行区分。在本案中，涉案信用卡透支款项全部用于被告人的企业经营，后因经营困难导致信用卡欠款逾期未能归还，但从涉案信用卡还款情况及被告人李华康应对催收的态度来看，被告人李华康于2013年1月27日透支500000元后一直都按约还款，至2015年2月4日起，被告人李华康开始无法按照银行规定的时限偿还透支款，在银行的催收下，其于2015年6月10日还款30000元，若被告人李华康是“以非法占有为目的”的恶意透支，就不会在逾期四个月后还向银行偿还这一笔数额不小的透支款项。同时，被告人李华康在逾期未能继续归还欠款后，经常与银行的工作人员李某1保持通话表示愿意归还欠款，只是申明企业经营困难希望暂缓还款，且被告人李华康被抓获归案前一天仍与银行的工作人员在其经营的企业内协商还款事宜。可见被告人李华康一直积极与银行协商还款事宜，未有变更联系电话、变更地址等逃避催收的行为，因此被告人李华康的行为不能认定为“以非法占有为目的”，不构成恶意透支型的信用卡诈骗罪。综上，公诉机关未能提供确实、充分的证据证明被告人李华康具有“以非法占有为目的”的主观故意，因此，公诉机关指控被告人李华康犯信用卡诈骗罪的事实不清，证据不足，指控的犯罪不能成立。被告人李华康的辩护人提出被告人李华康的行为是民事违约行为，不是恶意透支型信用卡诈骗犯罪的辩护意见理由成立，本院予以采纳。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项、最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第二百四十一条第一款第四项之规定，判决如下：
被告人李华康无罪。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省茂名市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。